Direito Penal II - Calculando a pena Parte 02

Cálculo da Pena – Parte 02

Incidência das atenuantes e agravantes:

Os efeitos das atenuantes incidem em crimes dolosos, culposos e preterdolosos, enquanto que as agravantes, em regra, incidem sobre os crimes que aconteceram com dolo(para responder agravante deve ter ciência da circunstância presente no caso concreto), com exceção da reincidência, aplicável a qualquer crime.

Circunstâncias Agravantes

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem

de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso  que

dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de  veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou

cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei

específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou

profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública,

ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Agravantes no caso de concurso de pessoas:

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais

agentes;

II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-

punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Reincidência

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção

da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco)

anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se

não ocorrer revogação;

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Vale lembrar que não importa saber qual foi a pena imposta à infração penal anterior. Ex. Multa também gera reincidência. Uma parte dos doutrinadores defende que a prática de agravante por reincidência gera bis in idem ”Quando se aumenta a pena pela reincidência, o agente está sendo apenado pelo fato anterior. É a segunda punição pelo mesmo crime”, disse Sanches citando doutrinadores em Código Penal para concursos e mostrou que existem jurisprudências confrontando estes doutrinadores como  a)agravante por reincidência. Inocorrência de violação ao princípio de ne bis in idem .( C.F. Art. 1º, item 3.8ª)

Quem é reincidente?

PASSADO	PRESENTE
É aquele que no passado tenha condenação definitiva por crime praticado no Brasil ou no Estrangeiro.	No presente comete novo crime.
É aquele que no passado tenha condenação definitiva por contravenção penal no Brasil.**	No presente comete nova contravenção.
É aquele que no passado tenha condenação definitiva por crime praticado no Brasil ou no estrangeiro.	No presente comete novo crime.

**Importante lembrar que nos casos das contravenções, só são válidas aquelas que transitarem em julgado no Brasil, apenas no Brasil. O que gera reincidência? Crime-crime, crime-contravenção, contravenção-contravenção. Contravenção-crime não tem previsão legal para gerar reincidência. Não está nem no art. 63 e nem no art. 7º. Contravenção-crime não gera reincidência, mas pode gerar maus antecedentes.

ATENÇÃO: Crime praticado no estrangeiro gera reincidência. Para ser considerada para fins de reincidência, a sentença estrangeira, transitada em julgado, que tenha condenado o agente por crime anterior prescinde de homologação, desde que a condenação tenha sido cumprida(reincidência real). Basta salientar que no estrangeiro há fatos típicos que não existem no Brasil, e para gerar reincidência se o fato tem que ser típico no Brasil.

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

Sistema da temporariedade da reincidência ->

ü  1º Marco: trânsito em julgado (pressuposto da reincidência).

ü  2º Marco: Cumprimento ou extinção da pena.

ü  3º Marco: Cinco anos do cumprimento ou extinção da pena.

Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Reincidência GENÉRICA – “Crimes que não são da mesma espécie (crimes não previstos no mesmo tipo legal).” Vimos na aula passada.

Reincidência ESPECÍFICA – “Crimes da mesma espécie, ou seja, previstos no mesmo tipo legal.”

Reincidência REAL – “Ocorre quando o agente comete novo delito depois de já ter efetivamente cumprido a pena por crime anterior.”

Reincidência FICTA – “Ocorre quando o autor comete novo crime depois do trânsito em julgado, mas antes do efetivo cumprimento da pena.”

Circunstâncias Atenuantes

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que  podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou

posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

 

O

Observações:

• A lei diz: a confissão tem de ser espontânea, não basta ser voluntária;

• A confissão não é atenuante quando ela é qualificada ou incompleta. De modo que o réu não narra absolutamente tudo o que fez ou do modo que fez, escondendo algo;

Confissão qualificada: Você confessa autoria, você confessa a conduta, mas nega a ilicitude: “eu matei, mas foi em legítima defesa.” Não serve para atenuante;

Essa atenuante não se aplica para o caso de o agente haver confessado na polícia e, posteriormente, retratar-se em juízo, exceto se o juiz utilizar esta confissão com base para a condenação, aí ele vai ter que atenuar.

Teoria da Vulnerabilidade – Ela é a sucessora mais justa da conculpabilidade. Olha o que diz: “Quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal, e esse é o caso de quem não tem instrução, nem família estruturada, etc., tem a sua culpabilidade reduzida.”